La Cámara Federal rechazó la inconstitucionalidad del artículo del Código Penal que reprime la violación de las medidas sanitarias

En una audiencia de impugnación, los jueces de la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones, en su rol de jueces revisores, rechazaron un planteo de inconstitucionalidad del artículo 205 del Código Penal (el cual reprime la violación de medidas tendientes a evitar la introducción y propagación de una epidemia), interpuesto previamente por la Defensa Pública en el marco de una audiencia de formalización de la investigación penal contra dos jóvenes por desobediencia sanitaria.

El rechazo del planteo fue instado por el titular del Área de Casos Complejos de la Unidad Fiscal Salta, Ricardo Toranzos, cuya posición en la discusión jurídica fue resaltada por los jueces Santiago French y los vocales Ernesto Solá y Luis Renato Rabbi Baldi Cabanillas, quienes también rechazaron el sobreseimiento planteado en favor de los acusados, Lucas Frisioni y Santiago Rovaletti.

La audiencia, celebrada el 17 de diciembre pasado, tuvo una extensión de casi dos horas, con argumentos destacados entre las partes, como también por parte del tribunal revisor, que incluso intentó avanzar y dirigir el proceso hacia una solución del conflicto. Sin embargo y tras las objeciones advertidas por la fiscalía respecto de la legalidad, repercusión y efectos de tal accionar, lo cual fue secundado por la defensa, el tribunal retomó su función de revisión.

No obstante, la fiscalía destacó la actitud de los jueces por hacerle honor al artículo 22 del Código Procesal Penal Federal, el cual insta a los operadores del sistema a arribar rápidamente a una resolución de conflicto que restablezca la paz social. Tal es así, que el fiscal tomó la innovadora posición del tribunal como una “recomendación” oportuna para que las partes arriben a ese fin.

En materia de argumentación, en tanto, la defensora oficial, Ximena Colombres, en respaldo de la postura de su colega Nicolás Escandar -la cual no prosperó en la audiencia de formalización- basó su planteo en supuestos defectos propios de la llamada “ley penal en blanco”, problema de tipicidad y determinación de conducta de la norma penal atacada.

En sus agravios refirió una supuesta conducta discrecional y selectiva por parte de la fiscalía, a lo que sumó el argumento de insignificancia en busca de lograr, con ello, el sobreseimiento de sus defendidos. La fiscalía, en tanto, rebatió los agravios de la defensa con una argumentación, tanto jurídica como fáctica, producto de la experiencia durante numerosas audiencias y aplicación de salidas alternativas que se adoptaron en casos similares.

En efecto, el Área de Casos Complejos es una de las que más echó mano de estas salidas alternativas, entre ellas la conciliación, herramienta mediante la cual logró resolver conflicto en ocho casos, en los que se llegó al equilibrio entre la reparación del daño y el orden de la acción penal.

El caso

Proveniente de la justicia provincial por incompetencia, el caso data del 24 de mayo pasado cuando, en un proceso de repatriación, la provincia acordó con Frisioni su permanencia en aislamiento (cuarentena) en un hospedaje ubicado en la localidad de San Lorenzo, colindante a la capital salteña.

Iniciada esta medida sanitaria, a costa del Estado, Frisioni, procedente de Buenos Aires, quien habría incurrido en varios incumplimientos de la cápsula de sanidad, lo que llevó al propietario del hospedaje a denunciar tal situación ante la policía. Ello derivó en una actuación por parte de la fiscalía provincial de la jurisdicción por desobediencia sanitaria.

Esa decisión llevó al traslado de Frisioni a otro hospedaje en la misma localidad, cuyo costo quedó a cargo de su familia. Pese a ello, las violaciones al aislamiento habría proseguido e incluyeron a Rovaletti, quien también había sido confinado por haber tenido contacto con el infractor. De tal forma, este último también fue sometido a la acción penal por la misma causa.

Al mes siguiente, en tanto, la fiscalía derivó las actuaciones a la Unidad Fiscal Salta, las cuales quedaron a cargo del Área de Casos Complejos. Toranzos instruyó que se realicen las tratativas para arribar a una solución de conflicto por medio de alguna salida alternativa, en función de lo establecido en el artículo 34 del Código Procesal Penal Federal.

En este punto, Toranzos sostuvo en sus argumentos que, al iniciar este camino, los jóvenes entendieron que no había daño que reparar por cuanto no les cabía ninguna responsabilidad por lo sucedido, por lo que luego de insistir en que designaran abogado defensor, lo cual tampoco fue cumplido por Frisioni y Rovaletti, se impuso defensor oficial.

Agregó que, frustrada la posibilidad de arribar a una solución de conflicto, y ya en las puertas de la formalización penal, la defensa buscó arribar a una conciliación y ofreció un acuerdo consistente solamente en la realización de tareas comunitarios por el término de ocho horas, dos horas semanales por un mes, cuando el promedio general de trabajo en estos casos se extiende por un año.

Rechazada esta propuesta, el caso llegó a una audiencia de formalización ante la jueza federal de Garantías 2, Mariela Giménez. En ese contexto, el defensor oficial, Nicolás Escandar, planteó un recurso de inconstitucionalidad del artículo 205 y consecuentemente el sobreseimiento de los dos jóvenes. El intento fue rechazado por la magistrada y suscitó, con ello, la impugnación.

Agravios de la defensa

En el momento de sustanciar la impugnación, la defensa pública, en la nueva instancia a cargo de Colombres, fundó la admisibilidad del recurso en un precedente de la misma sala, en la que se admitió discutir una decisión no incluida en un fallo previo. De esta manera, introdujo el planteo subsidiario de sobreseimiento, el cual no había sido formalizado.

Respecto a la inconstitucionalidad de la norma penal, la defensora, en consonancia con los argumentos de Escandar, entendió que el artículo 205 del Código Penal se trata de una “ley penal en blanco”, la cual en este caso y debido a sus defectos “violentaba el principio de legalidad al dejar en manos del Poder Ejecutivo la determinación de las conductas que posteriormente permitirían desencadenar la acción punitiva”.

Por ello, afirmó que resultó afectado el principio de legalidad. Y para darle sustento a su planteo, citó un artículo del jurista Gustavo Vitale, quien apoya también la inconstitucionalidad del artículo 205. Expuso que, al no contener la acción típica, resultaba impredecible saber de qué manera la violación se podía dar, si era por acción, por omisión, etcétera.

En vista de ello, la defensora sostuvo que “la única manera de salvaguardar la constitucionalidad de la norma sería a través de una ley dictada por el Congreso, en la cual se disponga las conductas pasibles de esa norma”.

También reclamo la afectación del principio de igualdad ante la ley, pues se avanzó sobre un hecho “absolutamente menor”, de “nula relevancia” y sin “consecuencias sanitarias”, mientras que en casos de marchas, de protestas y fiestas clandestinas no se concretó ninguna persecución penal.

Indicó que el fiscal no buscó aplicar el criterio de oportunidad, cuando en otros casos de escasa trascendencia sí lo hizo, aunque luego aclaró que los casos citados corresponden a otra área de la Unidad Fiscal. Con esto, insistió en el planteo de insignificancia del caso.

Para Colombres, “la jueza no se hizo cargo” de la cuestión de la ley penal en blanco y sólo se apoyó en sostener que “el bien jurídico protegido era grave”, como así tampoco argumentó sobre la insignificancia alegada y sobre la acción “discriminatoria hacia mis defendidos”, lo cual en su consideración afectó el principio de igualdad ante la ley.

La defensa insistió en que el artículo 205 “deja la descripción del tipo penal en blanco, cuyo llenado queda librado a un órgano del poder estatal”, o sea, en manos del funcionario de un poder público. Y citó a Vitale, quien afirmó al respecto que “hasta un intendente podría hacerlo”.

“Entendemos que dicho artículo es inconstitucional por violatorio a los artículos 18 de la Constitución Nacional, pues por imperio del artículo 99, inciso 3, se faculta al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia, pero se excluye expresamente la materia penal”, expuso. Y resaltó que “solo al Congreso se lo faculta a dictar el código penal y se prohíbe la delegación legislativa al Poder Ejecutivo”.

La defensa también remarcó otros problemas de la norma penal cuestionada, entre ellos “el mandato taxativo que deben tener las normas penales, la dificultad de conocimiento en materia de prohibición y la seguridad jurídica”.
Por último, y sobre el agravio de la insignificancia, la defensora sostuvo que “aún si este delito fuera de peligro, como dijo la jueza Giménez, la afectación del bien jurídico protegido siempre resulta graduable, de alguna manera”, tras lo cual minimizó la conducta de sus defendidos.

La postura de la fiscalía

Sobre el cuestionamiento en torno a la aplicación de la norma penal, el fiscal sostuvo que “justamente una de las tareas más delicadas de la jurisdicción es establecer si la norma dictada por el legislador está conforme a la Constitución Nacional”.

Agregó que la Corte Suprema de Justicia estableció que “solamente se debe adentrar al tratamiento de la inconstitucionalidad en aquellos casos donde las repugnancias de las causas normativas afecten la norma operativa constitucional y, además, la Corte requiere, como otro requisito más, que sea clara y evidentemente manifiesta”.

En vista de ello, señaló que el planteo no pasa por enumerar principios afectados, sino que deberá hacerse de manera fáctica y concreta. “Se debe precisar fehacientemente el perjuicio. La Corte es tajante y dice que se deberá expresar clara y concretamente el interés que posee dicha declaración y cuál es la incompatibilidad que existe entre la norma, la Constitución y el bien jurídico protegido”, resaltó Toranzos.

Asistido por el auxiliar fiscal Facundo Mirabella, el representante del MPF sostuvo que “en el planteo defensivo no se ha puesto en conocimiento cuál es el perjuicio concreto que habrían sufrido por estas normas de aplicación”, pues en este caso los acusados se han sometido a protocolo de manera “voluntaria”.

“Frisioni ingresa a la provincia y lo hace al consentir y acordar un protocolo de recepción, mientras que Rovaletti aparece rompiendo el mismo protocolo”, recordó.

Sobre el artículo 205, Toranzos reconoció que se trata de una norma en blanco, la cual guarda esa característica excepcional. “Por la jurisdicción y competencia de este tribunal, nosotros aplicamos casi normalmente normas en blanco, desde la ley de drogas, con una nómina respecto a cuáles lo son, infracciones del orden bancario, con normativas respecto al cambio de dólares para el pago de sanción bancaria hasta el delito de contrabando, en el que se aplica una ficción que es integrada por una norma del Poder Ejecutivo a fin de fijar el monto que define lo que es infracción y los que es delito”, explicó.

Un orden legal para cubrir lo imprevisible

Para Toranzos, la norma penal en blanco se “trata de una técnica legislativa que requiere el orden para cubrir lo imprevisible”. En ese sentido, citó al jurista Sebastián Soler, quien sostuvo que “las leyes penales en blanco como aquellas disposiciones penales, cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido y en la que solamente queda definida con exactitud invariable la sanción, el precepto debe ser ordinariamente llenado con otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales la ley penal admite”.

Sobre la atipicidad, expresó que “el orden doctrinario exige tres requisitos: la existencia de una ley escrita, una ley cierta y una ley previa”. “Para la tipicidad debe haber algo que se pretenda proteger. Y que la ley contenga, justamente, la conducta que se puede establecer y que tenga la sanción”.

Dicho esto, aseguró que el artículo 205 cumple con los requisitos de la ley penal previa, pues tiene “su legitimidad dictada por el orden del Congreso, tiene una sanción precisa y tiene una conducta concreta que es la desobediencia de aquellas normas fijadas por el orden administrativo para evitar o disminuir el contagio”.

“Por ende, se aprecia de manera clara la constitucionalidad de la norma, siendo numerosos los casos que así lo confirman”, dictaminó. “Está claro que lo que se protege es la salud pública en el orden comunitario; se pretende una comprensión de ese bien jurídico no de una manera de resultado, pues no tengo que acreditar que hubo contagio, ya que aquí lo que se trata de evitar son conductas que puedan agravar el contagio. Se trata de un delito de peligro, en el cual la conducta está precisada en la desobediencia sanitaria”, abundó.

Respecto a cuál es la normativa que debería completar la norma en blanco, dijo que a partir de la Constitución Nacional de 1994 “se incorporaron los decretos de necesidad y urgencia, los cuales fijaron no sólo los límites del orden de ejecución sino también el procedimiento a seguir en ese orden de acción”. “Hoy el decreto de necesidad y urgencia se encuentra en la comisión bicameral, no tiene votos en contra sino por el contrario se han reiterado distintos decretos que fueron variando, según la situación sanitaria y el lugar”, agregó.

Toranzos recordó que “las normas son dictadas para establecer orden de conductas” y que el día en que se registraron estas infracciones “todo el mundo estaba encerrado en sus casas, todos habían puesto el esfuerzo en un orden solidario y comunitario de tratar de establecer medidas sanitarias. Al día de hoy, tenemos barbijos dentro de esta orden de audiencia, y es que estamos respetando una medida sanitaria de orden de acción”.

“Entendemos que el artículo 205 no es una creación de una legislación ajena al tipo, sino que la conducta esta descripta ahí; lo que sí está agregado o completado, en calidad de accesorio a la norma, son las pautas que deben cumplir para no infringir la norma del 205”.

Afirmó que “la delegación está dada por la imprevisión”, y arguméntó: “Cómo pretenden hacer una norma de prevención del COVID-19 si no lo conocían. Si no sabíamos cómo se contagiaba. Por eso es que existe esta norma. Todo esto lleva a sostener que la norma del 205 ha cumplido acabadamente con la situación requerida del orden legal”.

“Peligro cierto”

En otro tramo, Toranzos señaló que “tampoco se puede banalizar y comparar con otras conductas, como puede ser una marcha de protesta, pues en nuestro país llevamos 41 mil muertos por esta enfermedad y van, lo cual no era algo para ser tomado de manera presurosa ni tampoco constituía un juego de acción”.

En esta comparación, y respecto a lo actuado sobre eventos sociales clandestinos y otras inconductas referidas por la defensa, el fiscal recordó que “la defensa oficial acordó, en ese mismo escenario, innumerables conciliaciones con este mismo tipo penal, pero con otros pupilos. Incluso se ha llegado a un acuerdo pleno para una condena de seis meses de prisión de ejecución condicional por este tipo penal en esta jurisdicción”.

El fiscal Toranzos señaló que “con todo este juego comparativo, apuntado a un orden discrecional de persecución direccionada, lo único que se hace es confundir posiblemente a los imputados, de creer que ellos son unos perseguidos por la ley, cuando aquí hubo y hay un peligro cierto, había un compromiso de respetar normas; no sólo las del aislamiento obligatorio, sino de respetar el lugar a los demás alojados, que hicieron el mismo esfuerzo, a la gente que corría riesgos para cuidarlos”.

El representante del MPF indicó que el caso tampoco termina siendo adecuado para un principio de oportunidad, pues no es “algo que se haya soslayado en el orden penal, no es algo que no haya tenido relación directa con el bien jurídico protegido, comunitario y en particular con los otros que se hospedaban en ese hotel, con la gente que hacía el esfuerzo, que ponía en riesgo a su familia”.

Sobre el comportamiento de la fiscalía, Toranzos reveló que “no han formalizado muchos casos por el 205, salvo en los casos en los que hubo concurso de delitos. Pero no se ha llegado a una formalización por esa norma aislada”. “En la mayoría de los casos se concilió -ocho en total en lo que va de la pandemia-; se llegó a una probation”, reseñó.
Toranzos rechazó que el hecho tenga carácter de irrelevante, ya que -sostuvo- el comportamiento de los acusados puso en riesgo concreto al bien jurídico protegido, la salud pública. Asimismo, dijo que tampoco “hubo un comportamiento, persecución ni una acción parcializada respecto de los causantes, sino que hubo una adecuación concreta de su conducta a un orden de relieve del derecho penal”.

Por todo esto, el fiscal solicitó el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la norma penal cuestionada, el artículo 205 del Código Penal, como también el sobreseimiento requerido por aplicación del agravio de insignificancia y violación del principio de igualdad, postura que finalmente primó.

fuente: MPF Nación

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